Télérama : Création et Internet : une tribune d'Olivier Cazeneuve

Le 30 mars 2009 à 20h00
Tags : piratage internet internautes Hadopi loi Création et Internet

NOUVELLES TECHNOS - C’est demain que reprend à l’Assemblée la discussion sur la loi Hadopi, interrompue mi-mars au bout de 24h. Ça promet d’être chaud, car personne n’est d’accord, y compris dans la majorité, et la Toile est vent debout contre un projet jugé dépassé et liberticide. Pour alimenter le débat, telerama.fr vous offre quelques tribunes bien senties et attend vos réactions. Début des hostilités avec Olivier Cazeneuve, juriste spécialisé dans le droit de l'internet et les technologies de l'information.

En 2007, le professeur Jean Cédras est avocat général à la Cour de cassation : le plus haut poste qu’un procureur puisse atteindre en France. Il est aussi lauréat du doctorat d’Etat de l’université de Paris II, agrégé de Droit privé, professeur de Droit pénal et de Procédure pénale, auteur notamment d’un manuel sur le droit pénal américain, membre de l’Association internationale de droit pénal, rédacteur en chef de la Revue internationale de droit pénal. Difficile de trouver de meilleur spécialiste, en France, du droit de la répression. Le 16 janvier, il est chargé par le ministre de la Culture de remettre un rapport sur « le téléchargement illicite d’œuvres protégées par le droit d’auteur » et en particulier d’« imaginer un dispositif combinant des actions d’information et de sensibilisation des internautes, notamment par l’envoi de courriels individualisés, et des sanctions pécuniaires adaptées et proportionnées ».
Dans son rapport rendu le 27 avril, le professeur Cédras va longuement examiner le concept qui est au cœur du dispositif du projet de loi « Création et Internet » (pp 33-38) sous des angles aussi bien techniques que juridiques. Sa conclusion est édifiante : « La création d’une contravention de non-sécurisation de son installation par l’abonné qui télécharge ne peut être recommandée. Une efficacité minimale, une preuve délicate à rapporter, une désactivation du système, volontaire ou non, facile et parfois inévitable, l’impossibilité de filtrer efficacement, une peine encourue trop faible pour être dissuasive… Une telle incrimination ressortirait à un effet d’annonce sans contribuer sérieusement à la résolution du problème des téléchargements illicites de masse. "Il ne faut point de lois inutiles, elles affaiblissent les lois nécessaires". » Ce rapport n’est pas rendu public.

L’année suivante, le ministère de la Culture charge la Commission dites Olivennes de remettre un nouveau rapport sur exactement le même sujet. La composition de cette commission, ses méthodes et moyens de travail, et même son opportunité ont prêté le flanc à plusieurs critiques. Son président, Denis Olivennes, étant aussi à l'époque celui de la Fnac, ne présentait pas toutes les garanties d’impartialité qu’on aurait pu souhaiter. Il était en effet auteur l’année précédente d’un livre au titre évocateur : La gratuité c’est le vol, qui reprend l’antienne erronée assimilant le téléchargement peer-to-peer au délit de vol. Le délit de vol consiste en « la soustraction frauduleuse de la chose d’autrui » (article 311-1 du Code pénal). Or, le téléchargement illégal d’œuvres protégées par le droit d’auteur n’opère aucune soustraction de la chose mais au contraire sa duplication illicite en ce qu’elle est effectuée sans l’accord des titulaires de droits. Ainsi, dans le vol, c’est la soustraction qui est répréhensible, tandis que dans la contrefaçon par internet c’est au contraire son addition. Par surcroît, la contrefaçon est présumée commise de mauvaise foi, ce qui n’est pas le cas du délit de vol : l’accusation n’ayant pas à prouver l’intention du prévenu de frauder, la poursuite de la contrefaçon est donc plus facile. Pareille méconnaissance étonne de la part d’une personne aussi bien informée que l'ex-président de la Fnac, à moins qu’elle ne soit délibérée et qu’il ne s’agisse de faire aussi provocateur que la phrase de Proudhon, le manque de sérénité remplaçant alors le défaut de compétence.
La Commission Olivennes s’est réunie et a remis son rapport avant même que soient officiellement connus les effets de la loi précédente, dite DADVSI,régissant les questions qu’elle traite, ce qui peut sembler hâtif. Elle a également fait comme si le rapport Cédras n’avait jamais existé : ce rapport n’est pas mentionné dans celui de la Commission, et le professeur Cédras ne fait pas partie des personnes auditionnées par elle... Le projet de loi « Création et Internet » est directement issu des travaux de la commission Olivennes, comme l’indique sa présentation officielle. Il instaure notamment un système répressif dit de la « riposte graduée » consistant en une surveillance du réseau afin de repérer les adresses des fraudeurs, l'envoi de courriers puis le prononcé d'une sanction pouvant aller jusqu'à la suppression de l'accès internet. La personne visée n'est pas le contrefacteur lui-même (le « pirate ») mais le titulaire de l'abonnement internet. L’enterrement du rapport Cédras présumait une volonté de s’affranchir des recommandations d’un éminent juriste, et c’est bien ce qui s’est passé. Monsieur Olivennes déclarait pourtant en 2007 au journal Le Monde : « Au lieu de centrer la répression sur les internautes, il faut engager la responsabilité des fournisseurs d’accès » et recommandait l’interopérabilité des fichiers et la baisse des prix à la consommation : le moins qu’on puisse dire du projet de loi est qu’il ne reflète pas ces déclarations. Le résultat a choqué des organes démocratiques ou techniques, français et européens, qui se sont clairement prononcés contre ce projet. On en retiendra pour l’exemple trois dont l’autorité est incontestable.

La Commission nationale Informatique et Libertés est une autorité administrative indépendante, instituée par la loi de 1978 « Informatique et Libertés », ayant pour mission essentielle de protéger la vie privée et les libertés individuelles ou publiques. Son président, Alex Türk, est sénateur et appartient à la même majorité que le gouvernement. Il est aussi le président du groupe des CNIL européennes (G29). Avis de la CNIL sur le projet de loi Création et Internet du 29 avril 2008 : « Les seuls motifs invoqués par le gouvernement afin de justifier la création du mécanisme confié à l’HADOPI résultent de la constatation d’une baisse du chiffre d’affaires des industries culturelles […] le projet de loi [n’est] pas accompagné d’une étude qui démontre clairement que les échanges de fichiers via les réseaux "pair à pair" sont le facteur déterminant d’une baisse des ventes dans un secteur qui, par ailleurs, est en pleine mutation. » Le but de la loi proposée est de combattre le piratage des œuvres sur internet puisque ce dernier entraîne un manque à gagner pour les industries et ayants droit du divertissement. Cela suppose la production d’un chiffrage fiable démontrant ce manque à gagner. Ce raisonnement suppose aussi que le pirate, au lieu de télécharger, achèterait ces mêmes œuvres qu’il obtient illicitement, ce qui est pour le moins incertain d'autant que la "riposte graduée" n’a jamais été mise en œuvre où que ce soit dans le monde. La Ministre, les défenseurs et les promoteurs de la loi font état d’un milliard cent cinquante millions de téléchargements d’œuvres audiovisuelles et musicales protégées par an (Rapport Riester à l'Assemblée Nationale). Pourtant, le préjudice avancé quelques lignes plus bas ne s’élève qu’à 1,2 milliard d’euros. Ce calcul signifie que d’après les propres chiffres produits par le gouvernement le prix moyen d’un support de film, album musical, ou saison de séries TV s’élèverait à environ un euro. Or toujours d’après les propres chiffres du ministère de la Culture auxquels réfère le même rapport, il s’est vendu en France 83 millions de supports musicaux pour une valeur de 1.176 milliards d’euros, soit un prix moyen d’environ 14 euros. Comment le gouvernement peut-il parvenir à cette estimation ?

Le Contrôleur européen à la Protection des Données est une autorité aux mêmes missions que la CNIL, instituée à l’échelon européen par la directive n° 95/46. Le 2 septembre 2008, il écrit dans un avis sur la « riposte graduée » (http://www.edps.europa.eu/EDPSWEB/w... ) que le droit européen ne permet pas qu’un cadre légal autorise la surveillance systématique d’activités d’utilisateurs de l’internet. Pareil cadre met en péril la vie privée comme la liberté d’expression. C’est notamment le cas (n° 69 de son avis) des mesures techniques envisagées pour prévenir la violation de droits d’auteur et de telles enquêtes sont de la compétence des autorités judiciaires (n° 33 de son avis). Une surveillance générale de l’internet, prohibée en principe par le droit européen, aurait pu être ponctuellement tolérée pour un objectif aussi urgent et nécessaire que la lutte contre le terrorisme. Mais employer cette surveillance pour traquer le collégien qui télécharge un fichier musical revient à lui appliquer les mêmes méthodes et raisonnement que s’il s’agissait d’un séide d’Al-Qaida.
Le projet de loi actuel ôte ensuite au juge judiciaire, à la police, aux magistrats instructeurs et au Parquet, le contrôle d'une infraction pour le confier à une unique autorité administrative chargée tout à la fois de la constater, de l’instruire, de poursuivre et de sanctionner en conséquence sans même devoir préciser la teneur des téléchargements illicites. Le texte prévoit certes une « procédure contradictoire » devant la Hadopi préalablement à la sanction, sans autre indication : ni délais ni mode de comparution ni conditions de production des éléments à charge ou décharge ne sont précisés. D’après le nombre de sanctions prévu par le ministère de la Culture (1000 par jour selon les explications au Sénat de la Ministre), il est aisé de calculer que les trois « juges » (les termes « juger » et « condamner » ne figurent pas dans le texte) de la Hadopi disposeront en moyenne de 25 secondes pour décider d’un dossier... Si ces conditions deviennent réalité, la mention « procédure contradictoire » n’est pas autre chose que pure forme.

Le Parlement européen, 2 avril 2008, sur proposition du député Michel Rocard, ancien Premier ministre de la République Française : « [Le Parlement invite ] la Commission et les États membres à éviter de prendre des mesures qui entrent en contradiction avec les libertés civiques et les droits de l’homme et avec les principes de proportionnalité, d’efficacité et de dissuasion, telles que l’interruption de l’accès à l’Internet » (amendement n° 138 à la directive « Paquet Telecom », adopté par 573 voix contre 74). Un organe démocratique, élu au suffrage universel direct par tous les citoyens de l’Union européenne, y compris les Français, s’est ainsi prononcé de façon claire et à une très large majorité contre la sanction principale prévue par le projet de loi. Le Conseil de l’Europe, organe qui n’est pas élu au suffrage universel, a par la suite supprimé ce texte sous la pression de la France. S’il n’existe pas de « droit à l’internet » dans notre Constitution, il existe cependant une liberté d’expression qui figure dans la Convention européenne des Droits de l’Homme et aussi dans la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, laquelle a valeur constitutionnelle (article 11 : La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre à l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi). La particularité et le mérite de l’internet sont notamment d’avoir mis cette liberté d’expression à la disposition du plus grand nombre. La suppression d’un accès internet du titulaire d’un abonnement revient donc à lui supprimer cette liberté d’expression alors même qu’il n’en a pas personnellement abusé, ce qui semble contradictoire avec le texte de l’article 11. Cette violation est d’autant plus manifeste qu’elle est le fait d’une autorité administrative chargée d’appliquer des peines de façon massive.

D’autres critiques signalent les obstacles technologiques à l'application concrète du projet de loi, failles d’ailleurs déjà anticipées dans le rapport Cédras. Une étude menée à l’Université de Washington démontre que n’importe quel internaute peut être accusé de piratage (et condamné à payer une amende ou à voir son accès Internet coupé) et faire accuser n’importe qui de piratage. L’étude a même établi qu’une imprimante pouvait être considérée comme un pirate et ainsi recevoir une notification de téléchargement illicite (http://dmca.cs.washington.edu/dmca_...).

Cas de figure tout aussi frappant : l’ISOC France (branche de l'association américaine fondée en 1991 par les pionniers de l'internet) évoque l’exemple d’un abonné qui utilise une Box pour les seuls services de téléphone et télévision, sans ordinateur qui y soit raccordé ; l’accès WiFi de la Box permet alors à tout pirate de se connecter à l'internet tandis que l’abonné est placé dans l’impossibilité matérielle de l’interdire (http://www.zdnet.fr/actualites/inte...).

Le Professeur Cédras avait quant à lui remarqué que les machines de type Box (celles fournies par les principaux opérateurs : Free, Darty, Orange, SFR…) appartiennent le plus souvent au fournisseur d’accès et non à l’abonné, ce dernier n’ayant ni le droit ni les moyens d’intervenir directement sur elle, et qu’on ne pouvait donc valablement tenir l’abonné pour responsable d’un piratage effectué par le biais de cet équipement.

Le Tribunal Correctionnel de Guingamp a tiré les premières conséquences de ces avis le 23 février dernier en refusant de considérer l’adresse IP comme critère suffisamment fiable pour fonder à lui seul la culpabilité d’un accusé de piratage et a en conséquence prononcé la relaxe au bénéfice du doute (http://www.ecrans.fr/L-adresse-IP-n...). Même s’il ne s’agit que d’une décision de première instance, elle donne une indication que d’autres juridictions pourraient bien adopter.

Madame Zypries, ministre de la Justice d’Allemagne, qui ne saurait passer pour une extrémiste, a récemment déclaré qu’elle ne pensait pas que les conclusions de la Commission Olivennes soit un modèle pour l’Allemagne, ni même pour toute l’Europe (« ich glaube nicht dass ‘Olivennes’ ein Modell für Deutschland oder gar für ganz Europa ist ». La Grande-Bretagne, l’Allemagne ou le Danemark ont officiellement renoncé à toute sanction supprimant l’accès à l’internet : le projet du gouvernement français, qui n’en apparaît que plus rétrograde et répressif, n’aboutirait-il pas à instaurer une forme d’inacceptable inégalité entre les Européens ?

Enfin, si l’on peut regretter la virulence et l’exagération de certaines critiques portées contre le projet de loi, ses zélateurs n’y sont pas non plus allés de main-morte, et il ne s’agissait pas de jeunes gens se défoulant sur un forum internet. Il y a même quelque chose de gênant à voir un réalisateur notoire qui est aussi Président d’une société cotée en Bourse produisant des millions d’euros de bénéfices annuels vilipender et traiter de voleurs des personnes qui ne disposent pas forcément des moyens financiers suffisants pour acheter ses produits et qu’on n’invite pas à passer à la télévision. Il y aussi quelque chose de gênant à voir un élu de la République traiter de dealers ses concitoyens ou leurs enfants qui opèrent à titre sans doute illégal, mais néanmoins gratuit et financièrement désintéressé, des échanges de fichiers de pair à pair. Il y a encore quelque chose de gênant à voir une ministre de la République caricaturer les critiques qui lui sont faites en faisant référence à la Gestapo, qui plus est devant un député dont la famille a été victime de cette police nazie, alors que son projet de loi n’évoquerait tout au plus qu’un petit Guantanamo judiciaire.

Olivier Cazeneuve

Le 30 mars 2009 à 20h00
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VOS REACTIONS (10 commentaires)

m - le 1/04/2009 à 01h05
Les sénateurs ont voté la chose en une séance... Les députés feront pareil.
Or, combien d'entre eux sont capables d'extraire un fichier mp3 d'un album et de l'envoyer en pièce jointe à un ami ? et ils vont prendre la tête à des internautes qui ont déjà largué le peer to peer pour d'autres méthodes. Quand incompétence et indigence vont nous ridiculiser...

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Tony "doigts de fee" Truant - le 31/03/2009 à 16h44
Confier à une autorité administrative ce qui relève du judiciaire a déjà été fait en d'autres temps et d'autres lieux. En Allemagne ça s'appelait la Gestapo.
écouter-entendre> "pensez-vous possible que le conseil constitutionnel puisse laisser cette loi passer ?"
Le CC a déjà laissé passer d'autres lois anticonstitutionnelles comme la taxe pour copie privée qui établit une présomption de culpabilité. Elle présuppose que tout support de stockage numérique va être utilisé à des fins illicites.
Croire que le CC protège les citoyens des abus du pouvoir relève au choix, d'une profonde naïveté, d'une insondable bêtise ou d'une parfaite mauvaise foi.

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ecouter-entendre - le 31/03/2009 à 15h59
Désolé, Puis-je poser une question à Mr Cazeneuve : pensez-vous possible que le conseil constitutionnel puisse laisser cette loi passer ? Car, pour ce qui est du droit d'auteur, à ma connaissance, c'est la diffusion des oeuvres sans ayant de droit patrimonial qui est punissable aujourd'hui, pas le fait de le recevoir.
C'est d'importance, car dans le cadre du peer to peer, pour qu'il y ait échange de fichiers, il faut bien que certains ordinateurs les aient sur leurs disques durs, pour que d'autres les téléchargent. Ce qu'on veut punir, c'est la réception, et pas la diffusion.
Est-ce que ces deux approches sont contradictoires, ou bien est-il possible de concilier les deux ? et cette nouvelle loi arrivera t'elle à s'intégrer dans le paysage législatif actuel ?

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ecouter-entendre - le 31/03/2009 à 10h44
Concernant la notion de vol, il y aurait aussi à dire !!
La marchandisation du bien culturel telle qu'elle s'est développée ces vingt dernières années est en partie à l'origine de cette problématique : on considère que c'est du vol parce que c'est un produit. L'expression de l'artiste, quelle que soit sa qualité, sa pérennité, est un produit.
La duplication impliquant un téléchargement légal (mp3 192Kbits/s) rend une musique de mauvaise qualité, compressant les médium aigus, mais ... on la vend plus cher que le CD !! Donc, qu'est ce qui est du vol ? On avait déjà le même problème il y a 30 ans lorsque le CD a été créé : face au vinyl, le CD semblait être de meilleure qualité (on réécoute aujourd'hui les vinyls avec ravissement), plus pérenne (on sait que c'est faux aujourd'hui) et on le payait plus cher. Qui vole qui ?
Enfin, la chaine de production du son est de plus en plus complexe : des matériels complexes et de grande qualité, des musiciens professionnels, une chaine de communication sans faille, pour diffuser cette musique en mp3 sur des sonneries de portable. Rien ne vous choque ?
Pourquoi faudrait-il protéger ce type de production inintéressant pour l'artiste, puisqu'il déprécie son oeuvre, même si il a l'impression du contraire ?

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ecouter-entendre - le 31/03/2009 à 10h40
Bonjour,
Pour quelqu'un qui n'est pas du métier législatif, cet article est extrêmement instructif. J'en apprends beaucoup sur ce qui protège légalement l'individu, mais également que cette législation "diminuerait" ma liberté individuelle. Je savais déjà que le gouvernement actuel avait des visées plutôt répressives. J'apprends aujourd'hui qu'elle prépare la répression de demain ...
Professeur en informatique générale, j'apprends à mes étudiants qu'aujourd'hui, l'Internet est le pays du bonheur et de la liberté, mais que demain ... eh bien, à voir les erreurs faites par les utilisateurs eux mêmes, leur manque de connaissance ou de culture du sujet informatique, et les pratiques externes à la France (je pense naturellement à la Chine), il y a fort à parier que demain, beaucoup de restrictions à une telle utilisation, libre et sans entrave, d'Internet, se développent.

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philbankal - le 31/03/2009 à 10h28
cette loi, une de plus, arrive pour "compenser" l'évolution des ressources dans le monde de la création artistique
Hier , les disques , cassettes représentaient un source énorme qui alimentaient l'univers de la création , mais mystérieusement bien peu de cette manne arrivait dans les mains des créateurs , il semble que le systéme de collecte ai toujours eu des "trous"qui la ponctionnaient sans vergogne , aujourdhui seules les représentations artistiques alimentent largement le systéme.
Le monde change, les créateurs doivent s'adapter à l'univers comme les acièristes les fabricants de pneux ou téléviseurs.
Mais chez nous en France ,le monde vivant de la création est sur-écouté par le monde politique , les quelques centaines de créateurs qui en vivent servent d'alibi à tout ces gens qui en vivent grassement
On semble dans ce projet oublier les sommes énormes générées par les taxes diverses prélevées sur les supports vierges, que deviennent elles?
Par ailleurs afin de satisfaire aux appétits de quelques centaines de personnes on en sacrifie des millions en piétinant les bases de notre législation
Il eu mieux vallu sans aucun doute rendre possible le téléchargement légal à des prix beaucoup plus bas payables par la publicité , c'est à dire sans sur coût pour l'utilisateur et ce sans sans que des organismes parasites dévorent les droits d'auteur
Enfin le téléchargement continuera malgré toutes les lois en les contournant techniquement, au global un échec

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caillou - le 31/03/2009 à 09h47
Je suis un pirate depuis très longtemps car j'enregistrais mes chansons préférées à la radio quand j'avais 15 ans...
Cette loi me pose un énorme problème : je n'ai jamais autant acheté de CD depuis que je maitrise le P2P... Parce que je télécharge l'ensemble d'un album, j'écoute s'il me plait et si c'est le cas, je fonce l'acheter. J'ai, par le passé, dépensé tellement d'argent pour des disques où seuls 1 ou 2 morceaux étaient bons...
Idem pour les films : je télécharge des oeuvres que je ne serai pas allée voir au cinéma de toute façon. Les bons films, je paie ma place pour les apprécier !
Que Luc Besson se rassure, je ne téléchargerai JAMAIS un de ses films !
J'ai le sentiment qu'internet reste le dernier espace de liberté et que le pouvoir en place ne le supporte pas (demandez aux journaliste de Rue89). Hadopi n'est peut-être que la 1ère pierre, nous risquons de voir fleurir d'autres lois liberticides, d'autres procès contre des sites d'informations peu complaisants avec le chef de l'état et c'est contre cela que je proteste.

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norbgab - le 31/03/2009 à 09h44
que cette loi soit une mauvaise réponse à un vrai problême, OK ! Mais
l'exemple du Rap est parlant: depuis plusieurs années, les labels Rap ont dragstiquement réduit les investissements sur les nouveaux artistes, parce que tous les albums sont piratés le lendemain de leur sortie, voire la veille, donc, le label produit un disque sur lequel il ne fait de chiffre d'affaires. résultat? Faillite logique.
Ce n'est peut-être pas la seule raison des difficultés de la vie économique et musicale, mais ça y contribue fortement.

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Styrge - le 29/03/2009 à 19h07
Le libellé de l'amendement 138 du P.E. n'apparait pas dans ma précédente intervention. Je le récris donc ici:
"en vertu du principe selon lequel aucune restriction aux droits et libertés fondamentales des utilisateurs finaux ne doit être prise sans décision préalable de l'autorité judiciaire en application notamment de l'article 11 de la charte des droits fondamentaux, sauf en cas de menace à la sécurité publique où la décision judiciaire peut intervenir postérieurement".
Il sera prochainement présenté à nouveau au vote des parlementaires, sous le nom "d'amenement 46".
Petite précision enfin concernant l'état d'esprit actuel du parlement européen sur ce sujet:
Le jeudi 26 mars, lors d'une séance plénière du parlement européen, les députés européens ont accepté par 481 voix pour et 25 voix contre (les eurodéputés UMP ?) le rapport Lambrinidis contenant une une résolution (non contraignante) disposant que l'accès à Internet "ne devrait pas être refusé comme une sanction par des gouvernements ou des sociétés privées".
Les eurodéputés ont également rejetté l'amendement "pro riposte graduée" que voulaient faire voter les eurodéputés français JM Cavada et J Toubon.

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Styrge - le 29/03/2009 à 18h53
Mise au point très interessante et bienvenue, dans laquelle toutefois je décèle une confusion:
En avril 2008 avait été voté par le parlement européen, et à l'initiative notamment de Michel Rocard, un texte de portée non contraignante, qui a le libellée que vous dites
L'amendement 138, lui, (de portée contraignante) n'a pas été voté en avril 2008 mais quelques mois plus tard. En outre,le libellé de cet amendement n'est pas celui que vous dites. Très précisément, cet amendement stipule que:
.
Il a été voté par le parlement européen le 24 septembre 2008, à une écrasante majorité de 573 voix pour, 74 voix contre. Cet amendement par la suite a été accepté par la Commission européenne, M. Barroso refusant de le retirer en dépit des pressions de la France en ce sens.
Toutefois, cet amendement par la suite a disparu, à la suite d'un tour de passe passe de la présidence française de l'UE, qui a fait adopter le Conseil des ministre de l'UE un texte d'où l'amendement 138 avait été supprimé.
Cet amendement sera prochainement représenté au Parlement européen.

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